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Der Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH: Wie steht es um Personen ausserhalb der EU sowie Minderjährigen?

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Können nicht EU-Bürger / Ausländer auch Gesellschaftsanteile einer deutschen GmbH von mehr als 50% erwerben?
Welches Recht haben Minderjährige beim GmbH Kauf / Erwerb?

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Lüneburg, 05.02.2014
Deutschland



Der Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH: Wie steht es um Personen ausserhalb der EU sowie Minderjährige auch im Hinblick auf eine Anteilshöhe über 50%

Auch Ausländer können Gründer einer GmbH sein. Gleichermaßen können Ausländer
Geschäftsanteile an einer bestehenden GmbH erwerben. Dies gilt für
Nicht-EU-Ausländer und erst recht für Angehörige eines Mitgliedstaats der
Europäischen Union. Aber auch hier steckt der Teufel, gerade wenn es um die
Übernahme von Geschäfstsanteilen einer bestehenden GmbH geht, im Detail. Das
Thema ist komplex.

Formell ist es zunächst problemlos, wenn der Ausländer seine Unterschrift vor
einem deutschen Notar persönlich leistet. Er kann aber auch einen Dritten
bevollmächtigen. Voraussetzung ist dann, dass die Unterschrift unter der
Vollmacht von einem ausländischen Notar beglaubigt und mit einer
Vertretungsbescheinigung versehen ist. Diese muss nicht den Anforderungen des §
21 Bundesnotarordnung genügen. Nach § 21 III BNotO können Notare Bescheinigungen
über eine durch Rechtsgeschäft begründete Vertretungsmacht ausstellen.
Voraussetzung ist aber, dass sich der Notar zuvor vergewissert hat, dass eine
öffentlich beglaubigte Vollmachtsurkunde über die Begründung der
Vertretungsmacht besteht. Aus der Bescheinigung muss ersichtlich sein, in
welcher Form und wann die Urkunde dem Notar vorgelegen hat. Wurde die Urkunde
entsprechend dem ausländischen Recht des Staates erstellt, in dem der
Gesellschaft die Urkunde erstellt hat, genügt diese Urkunde den Anforderungen
und muss gemäß Internationalem Privatrecht in Deutschland anerkannt werden.
Notfalls müssen sich Notar oder Registergericht von Amts wegen die dafür
notwendige Kenntnis verschaffen.

Nachteilig ist, dass durch die Veräußerung von mehr als 25 % bzw. 50 % der
GmbH-Geschäftsanteile innerhalb von 5 Jahren, nach § 8c I S.2 KStG der
Verlustabzug bis zu einer schädlichen Beteiligung von mehr als 25 % bis 50 %
teilweise oder bei einem Beteiligungserwerb von mehr als 50 % vollständig
verloren geht.

Zwar zählt die bloße Kapitalbeteiligung an einer GmbH nicht als
Erwerbstätigkeit. Wer aber die Mehrheit der Gesellschaftsanteile an einer GmbH
erwirbt und dadurch in der Gesellschafterversammlung Mehrheitsbeschlüsse fassen
kann und so bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausübt, wird von der
Rechtsprechung wie ein Selbstständiger behandelt.

Ein Ausländer erhält die Aufenthaltserlaubnis, wenn an seiner selbstständien
Tätigkeit ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse (Investition von
mindestens 1 Million Euro, Schaffung oder Erhalt von mindestens 10
Arbeitsplätzen) oder regionales Bedürfnis besteht, positive Effekte auf die
Wirtschaft zu erwarten sind und die Finanzierung des Engagements durch
Eigenkapital oder eine Kreditzusage gewährleistet ist. In diesem Sinne sind
Investitionen und gute unternehmerische Perspektiven positiver zu beurteilen als
reine Dienstleistungsunternehmen.

Will ein Minderjähriger Geschäftsanteile an einer GmbH erwerben, bedarf er der
Genehmigung durch das Familiengericht. Das Gesetz will sicherstellen, dass eine
unabhängige Instanz prüft, ob die Interessen des Kindes gewahrt sind (§§ 1822
Nr. 3, 1643 I, 112 BGB). Die Genehmigung der Eltern allein genügt nicht.



Der Anteilserwerb einer GmbH kann auch durch Personenzusammenschlüsse stattfinden. Welche Voraussetzungen müssen von Gesellschaftern erbracht werden und welche Formen gibt es?

Nach § 1 GmbHG können Gesellschaften mit beschränkter Haftung durch eine oder
mehrere Personen errichtet werden. In der Regel sind die Gesellschafter
natürliche Personen (Meier und Schulze handeln für sich persönlich). Als
Gründungsgesellschafter kommen aber auch Personenzusammenschlüsse in Betracht.
Gleichermaßen kann der Anteilserwerb an einer bestehenden GmbH durch eine
Personengesamtheit erfolgen. Beispiel: Die Erbengemeinschaft will die
Rechtsnachfolge des verstorbenen Gesellschafters antreten.

Der Anteilserwerb durch eine juristische Person des privaten oder öffentlichen
Rechts, offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften war schon immer
unproblematisch. Ob auch nicht rechtsfähige Vereine, Erbengemeinschaften und
insbesondere BGB-Gesellschaften Gründer einer GmbH sein oder Anteile erwerben
können, war lange Zeit umstritten. Früher wurde angenommen, dass der
Anteilserwerb nur dadurch erreicht werden könne, dass jedes Mitglied einzeln für
sich einen Geschäftsanteil übernahm. Der BGH hatte die Streitfrage bereits früh
im Jahr 1980 entschieden (WM 1981, 163). Er erkannte ausdrücklich an, dass gegen
eine Mitwirkung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gründerin einer GmbH
keine Bedenken bestehen. Gleiches gilt dann selbstverständlich auch für den
Anteilserwerb. Die BGB-Gesellschaft kann sogar ausschließlich zu dem Zweck
gegründet werden, einen Anteil an einer GmbH zu verwalten.

Selbst eine Erbengemeinschaft kann Gesellschafterin einer GmbH werden. Dazu kann
der Gesellschafter als Erblasser testamentarisch einen Testamentsvollstrecker
bestimmen, der die Erben in der Gesellschafterversammlung vertritt. Der
Testamentsvollstrecker kann auch für die Erbengemeinschaft mit Mitteln des
Nachlasses eine GmbH gründen und den Beitritt zu einer anderen GmbH erklären.

In Fällen, in denen eine Gesamthandsgemeinschaft (GbR, Erbengemeinschaft, nicht
rechtsfähiger Verein, eheliche Gütergemeinschaft) einen Geschäftsanteil erwirbt,
bestimmt § 18 I GmbHG, dass die mitberechtigten Personen die Rechte aus dem
Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben können. Sie müssen also mit einer
Stimme sprechen.

Rechtshandlungen, die die Gesellschaft gegenüber einer solchen Gemeinschaft als
Inhaber des Geschäftsanteils vornimmt, sind wirksam, wenn sie gegenüber dem
gemeinsam bestellten Vertreter erklärt werden, aber auch dann, wenn sie bei
einem nicht vorhandenen gemeinsamen Vertreter gegenüber nur einem
Mitberechtigten vorgenommen werden.

Eine Ausnahme besteht bei einer Erbengemeinschaft. Gegenüber mehreren Erben
eines Gesellschafters gilt die vorstehende Regelung nun Bezug auf
Rechtshandlungen, die nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft
vorgenommen werden (§ 18 III GmbHG). Den Erben steht eine Frist zur Verfügung,
innerhalb der sie sich über die Annahme der Erbschaft und die Bestellung eines
gemeinsamen Vertreters einigen können. Erst danach können Erklärungen der GmbH
auch gegenüber nur einem Mitglied der Gemeinschaft abgegeben werden.

Die Regelung soll sicherzustellen, dass die Gesellschafterrechte einheitlich
ausgeübt werden. Außerdem soll für die Gesellschaft Rechtsklarheit bestehen. Ist
in einer GbR einem Gesellschafter vertraglich die Geschäftsführung und
Vertretung übertragen worden, so ist dieser Gesellschafter zur Ausübung der
Rechte aus dem Geschäftsanteil berechtigt (§§ 710, 714 BGB). Gleiches gilt für
die eheliche Gütergemeinschaft, wenn die Verwaltung des Gesamtgutes
ehevertraglich einem Ehegatten übertragen wurde (§ 1421 BGB). Die
Verwaltungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers, Nachlassverwalters oder
Nachlassinsolvenzverwalters schließt die Mitwirkung der Erben an der
Rechtsausübung aus.

Wichtig ist in allen Fällen von Personzusammenschlüssen, dass ein gemeinsamer
Vertreter bestellt wird, der die Rechte der Gemeinschaft gegenüber der GmbH zum
Ausdruck bringt. Fehlt ein solcher Vertreter oder können sich die Beteiligten
nicht verständigen, riskieren sie, dass ihre Rechte in der GmbH nicht
hinreichend berücksichtigt werden.

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