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(Schein-) Werkverträge und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Elke Scheibeler

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Elke Scheibeler berichtet über Probleme bei der Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstverträgen und Arbeitnehmerüberlassung.

Wer sich mit Outsourcing, also dem Ausgliedern von Tätigkeiten aus einem Betrieb beschäftigt, muss darauf achten, dass der geschlossene Werk- oder Dienstvertrag auch wirklich ein solcher ist. Die Arbeitnehmer des Auftragnehmers dürfen nicht derartig in den Betrieb des Kunden integriert sein, dass in Wahrheit eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Dies kann je nach Konstellation nämlich dazu führen, dass die Arbeitnehmer die ggf. höhere Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs oder gar direkt eine Anstellung bei diesem verlangen können. Zudem kann eine Ordnungswidrigkeit vorliegen, die mit empfindlichen Geldbußen geahndet wird.
Es ist durchaus zulässig, im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags für ein anderes Unternehmen zu arbeiten. Niemand wird bestreiten, dass eine Fabrik einen Malerbetrieb mit dem Neuanstrich der Fassade beauftragen kann, ohne dass dessen Mitarbeiter zu Angestellten der Fabrik würden. Problematisch sind immer die Fälle, in denen Arbeiten ausgegliedert werden, die ständig ausgeführt werden müssen, wie etwa Verpackungs-, Lager- und auch Transportarbeiten.
Nach den gängigen Abgrenzungskriterien ist darauf abzustellen, ob die Arbeitnehmer des Outsourcing-Unternehmens in den Kundenbetrieb eingebunden sind und ob sie den Weisungen des Kunden direkt unterworfen sind. Das Outsourcing-Unternehmen muss also organisatorisch vom Kundenbetrieb abgegrenzt sein, am Besten in eigenen Räumen, und einen eigenen Vorarbeiter haben, der die Arbeitnehmer einteilt und überwacht. Hierbei ist zu beachten, dass der Kunde dem Werk- oder Dienstunternehmer durchaus Weisungen erteilen und mitteilen kann, welche Waren zu verpacken sind, wohin welche Fracht zu bringen ist, usw. Ebenso kann die Fabrik in dem genannten Beispiel dem Malerbetrieb ja auch mitteilen, mit welcher Farbe er arbeiten soll, etc. Bei einem wirksamen Werk- oder Dienstvertrag darf nur nicht direkt auf die Arbeitnehmer zugegriffen werden. Wichtig ist hierbei auch, dass die Rechtsprechung nicht auf die Vertragslage abstellt, sondern auf die tatsächliche Ausführung.
Wie schwierig diese Abgrenzung ist, macht einmal mehr das Urteil des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 12.12.2012, AZ 15 Sa 1217/12 deutlich, in dem es um eine ausgegliederte Verpackungsabteilung einer Fleisch- und Wurstfabrik ging. Das Outsourcing-Unternehmen erhielt zwar eine Vergütung nach verpackter Menge und nicht nach geleisteten Arbeitsstunden, was normalerweise ein Indiz für einen echten Werkvertrag ist. Auch hatte der Auftragnehmer die Gewährleistung für seine Tätigkeit vertraglich übernommen, d.h. er war bereit, schlechte Verpackungen auf eigene Kosten nachzubessern oder auszutauschen, und dies wurde auch tatsächlich verlangt.
Das Problem war jedoch, dass der tatsächliche Anfall der Verpackungsarbeiten nur eine Woche im Voraus mitgeteilt wurde und dass es nur einen Rahmenvertrag mit einem Leistungsverzeichnis gab, also einer Art Preisliste für die Verpackung der verschiedenen Fleisch- und Wurstwaren. Da sich also die Arbeit des Outsourcing-Unternehmens nach dem jeweiligen Bedarf des Kunden richtete und der Vertragsinhalt nicht von vornherein bestimmt war, ging das Landesarbeitsgericht davon aus, dass in der sehr kurzfristigen Übergabe der Wochenplanung letztlich bereits eine Anweisung an die jeweiligen Mitarbeiter des Werkvertragsunternehmens lag, die zu einer Arbeitnehmerüberlassung führt. Es fehlte hierdurch an einem eigenen, der Abnahme fähigen Gewerk des Outsourcing-Unternehmens. Dieses wurde durch den Rahmenvertrag nicht hinreichend konkretisiert, sondern erst durch die Weisungen im Rahmen der wöchentlichen Verpackungsvorschau.
Ein weiteres Indiz war auch, dass Arbeitnehmer des Verpackungsunternehmens teilweise auch als "Springer" im Betrieb des Kunden eingesetzt wurden und z.B. bei der Produktion der Wurst- und Fleischwaren mit Arbeitnehmern des Kunden direkt zusammen arbeiteten. Auch wenn das offenbar nur selten geschah, war dieser Umstand für das Gericht ein starkes Indiz dafür, dass keine zwei Betriebe zweier selbständiger Unternehmen vorhanden waren. Es nahm an, dass eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorlag, bei der das Outsourcing-Unternehmen letztlich nur seine Arbeitnehmer zur Verfügung stellte, ohne eine darüber hinaus gehende Leistung zu erbringen.
Das Urteil macht einmal mehr deutlich, dass der Gegenstand eines Werk- oder auch Dienstvertrags im Vorhinein genau bestimmt werden muss, und ich werde den nächsten Outsourcing-Vertrag noch kritischer als sonst hierauf prüfen. Zudem ist es zu empfehlen, Outsourcing-Arbeiten in getrennten Räumen zu erbringen, und auch die gemeinsame Benutzung von Kantine usw. zu vermeiden, so dass die Gefahr der Vermischung der beiden Betriebe im Rahmen der tatsächlichen Zusammenarbeit eingedämmt ist. Denn es ist nur ganz natürlich, dass die Arbeitnehmer des Werk- oder Dienstleisters freundlich auf Weisungen oder Sonderwünsche des Kunden reagieren und so aufgrund ihrer Gutwilligkeit die ursprünglich vorhandene Abgrenzung aufheben.
Haben Sie Fragen zum Thema Outsourcing? Gerne bin ich Ihnen behilflich. Vereinbaren Sie einen Termin im meiner Kanzlei oder lassen Sie sich schriftlich beraten.